反洗钱的国际合作机制对司法体制改革与检察权运行的启示

[摘要]  司法改革也要注重预防腐败，现实中对腐败分子的违法收入认定与追究方面存在许多问题，由此可以从反洗钱的视野对比司法体制改革与检察权运行，启示我们在改革过程中攻破“腐败预防”的某些方面。从国际合作机制到国内机制，从实践到制度建设，本文将通过对反洗钱的制度分析探讨其对司法改革与检察权运行的启示。

 [关键词]  反洗钱；国际合作机制；启示；司法改革与检察权运行

司法体制改革与检察权运行中的一些方面也可以参考反洗钱体制。主要表现在国际视野和制度预防功能方面。

从1980年以来，联合国组织及其它政府和非政府性质的组织机构已经进行了具有全球性质的打击国际性组织犯罪、官员腐败及洗钱犯罪等极端犯罪行为的措施，并取得了一些成效。一些特殊性质的国际组织同时也强化了国际反洗钱机制和相互间的合作。为了实现遏止洗钱犯罪的目的，需要在国际范围内加强各行政部门及金融机构等的合作强度，可以通过局部范围合作、双方甚至多方合作的方式进行合作，同时，开展合作的国家间应在各行政机关及金融机构间积极努力地采取有效措施促进各国间的合作实现打击洗钱行为的目的^[1]。

一、洗钱罪概论

（一）洗钱的概念

洗钱是一种吞并犯罪所得财物同时把此财物制造成合法的假象的行为与过程，也是隐瞒或掩盖犯罪所得财物等多种犯罪行为的统称，但在国际范围内，每个国家对洗钱犯罪行为进行法律规定时定义各有差异。典型的有：法国将洗钱行为定义为“清洗毒赃罪”:“不管通过何种欺诈途径，替第222-34~ 222-37条中所包含的犯罪人的收益来源制造虚假证明以方便犯罪人隐瞒犯罪行为，或知道实际情况却为了协助犯罪人隐瞒犯罪行为而有意或特意隐藏、兑换的。” ^[2]虽然每个国家对洗钱犯罪行为的定义从表面上看有所不同，但其对洗钱的共性认同却是一致的。简单来说，“洗钱犯罪”主要包括两个方面的共性：一方面，洗钱行为是一种犯罪行为，且是隐瞒或转移违法相关法律法规而得到的收益；另一方面，首先是因为产生其它犯罪并得到违反法律法规的收益，其次才能进一步产生上述行为的洗钱罪。

（二）洗钱犯罪活动的特点

目前，随着经济发展逐步实现全球化，国际的洗钱活动呈现出异常活跃的趋势，洗钱的规模和程度也日益加剧。第一，洗钱规模在仅今年内出现大幅度扩大趋势。根据相关组织机构的数据统计，世界范围内非法洗钱的金额每年占生产总额的2%~5%左右，实际金额约为六千亿至18000亿美元，且按照一千亿每年的数值呈递增规律。2012年我国国民生产总金额达到5.2万亿元左右，根据上述占比进行估算，该年我国洗钱数额高达1万亿~2.5万亿^[3]。第二，随着时间及洗钱犯罪规模的增加及扩大，该犯罪行为由发展出了部分新的特点和发展趋势，洗钱衍生于毒品犯罪，并且是有组织犯罪发展的必经过程。随着“9.11”事件的发生，考虑到以洗钱为主要途径的恐怖融资是恐怖组织生存、发展和活动的资金基础，国际社会和许多国家开始加强对洗钱的打击和范围。主要包括以下几个方面：

1.洗钱犯罪行为趋于专业化、复杂化

   洗钱犯罪行为刚开始出现时，通常是犯罪成员自己参加，进行简单的洗钱交易，但由于洗钱规模逐步扩大，同时每个国家对反洗钱力度逐渐加强，导致以前的“自产自销”的洗钱途径不能有效应对强力度的反洗钱措施。因此，洗钱人需要采用更专业的活动来进行洗钱行为。如今的洗钱者通常都不会自己直接参与洗钱活动，而是利用更专业的人员开展洗钱活动，包括雇用或利用熟练掌握金融及法律知识的专业人员，像律师、会计师及从事金融行业工作的相关人士等；或直接在犯罪团伙内部自己成立专门的部门，分管洗钱。此外，洗钱人还会自己不听制造或利用一些较新颖或隐蔽的物体，通过障眼法，利用全新的金融衍生机构开展洗钱活动，利用此类金融衍生机构产生的时间短的特点，钻法律的空隙，从而逃脱法律的制裁。

    2.洗钱犯罪行为趋于智能化

随着当今社会科技的迅猛发展，金融业也逐渐现代化，这使得世界资本形成大金额、快速流动的趋势，尤其是目前电子网络等的出现与发展，人们可以直接在网络上通过电子支付完成匿名交易，使得资金快速在全球范围内流动，因而洗钱犯罪者可以利用现有的技术，不断的完成资金交易，且时间极短，不用受有关监管部门及人士的限制。

   （三）重心将从发达国家转向发展中国家

当前，洗钱犯罪行为已引起全球范围内各国的高度重视，且各国均在积极努力采取相应的打击措施进行防治，尤其是在发达国家内，通过长时间的进行反洗钱措施的实践与完善，洗钱犯罪活动已呈现低迷趋势，因此，洗钱犯罪活动在发达国家难以实现，故而犯罪者们将重心转向了发展中国家，由于这些国家相应的反洗钱体制尚不完善，金融监管能力较差，因此，发展中国家的洗钱犯罪行为呈不断上升趋势。

二、反洗钱的国际合作机制

由于洗钱犯罪活动的国际化趋势，仅仅依靠某一个国家或几个国家的努力是不够的，所以必须加强国际间的反洗钱合作，依靠国际社会的集体力量来控制洗钱犯罪活动赖以生存的空间，这样才有可能从根本上铲除洗钱犯罪。国际间的合作可以是多方面的，也可以是多种形式的。目前，国际合作的主体是各国政府和政府组织，譬如作为国际社会中最重要的国际性组织，联合国必然会对反洗钱的问题作出反应；与反洗钱和恐怖融资有关的行政部门和执法部门之间的广泛合作，其中包括金融情报中心和监督机构的合作，要求各国相关的部门之间建立明确有效的合作渠道，以便于迅速和积极地直接交换信息，通过双边合作、多边合作以及在联合国体制下的全球性合作来实现对洗钱犯罪活动的联合打击。在这几种不同层面的国际合作中也主要是在以下这两个方面展开的。

（一）在刑事司法领域的国际合作

洗钱活动给整个国家带来的极大危害各国是有痛苦而深刻的认识，因此，把洗钱定义为犯罪被世界上的许多国家写进了刑事立法中。然而各国所处的环境和文化存在差异，在刑法方面尤其如此，并且存在很多冲突之处。针对此种情形，就出现了有的国家把洗钱定义为犯罪行为，而其他一些国家则没有明确的规定，甚至没有写进刑法中。针对洗钱犯罪的定义、罪名、应处的刑罚等问题，即使把这些问题定义为犯罪的国家，在对洗钱犯罪的定义上模糊不清是。存在的这些漏洞为犯罪分子提供了便利之道，同时各国之间的刑事司法合作机制变得名存实亡。因此，要彻底解决洗钱犯罪活动行为，为反洗钱合作创造一个良好的平台，就必须加强国际刑事司法领域的合作，促使国际公约签署国和非公约签署国制定、修改和完善本国相关刑事立法，最终使不同国家洗钱犯罪刑事立法趋于相同。反洗钱的国际刑事司法领域的合作主要包括三个方面的内容：

1．界定洗钱犯罪

出现洗钱活动现象很早以前就有了，但是对其定义很模糊不清，直到上个世纪末，在刑事立法中，对洗钱犯罪定义为违法的国家也办有少数几个。很巧合的是，促使各国对洗钱犯罪进行规范处理的是反洗钱的国际合作。^[4]

对跨国银行进行监管的主要机构是巴塞尔委员会，在其《巴塞尔委员会关于防止犯罪分子利用银行系统洗钱的原则声明》（简称《巴塞尔声明》）的序言中对洗钱是这样定义的：“像银行等金融机构作为一种自犯罪行为的资金的中介机构，它是在无意中被用作转移或者存储的。罪犯及其同伙利用银行系统的缺陷，掩盖银行系统付款和账户要转移的资金，使受益所有人，并利用保管设施获得自毁长城票据。这一过程一般称为洗钱。” ^[6]由此可以得出，这是从金融交易的角度对洗钱进行定义的，这一行为针对上游洗钱犯罪的范围没有限制，这就使前面的定义进一步发展。但是它是利用了金融机构被“无意中”利用的缺陷，避免了“有意”这种洗钱犯罪情形，这是该定义的缺点之一。 ^[5]

给洗钱概念下定义具有极为重要的意义，这是反洗钱工作和研究基本底蕴和出发点，关系到刑事立法和其他预防措施介入洗钱这种危害形态的必要性、广度和深度。针对国际上对洗钱做出的界定的问题，个人觉得利用银行自身存在缺陷，将资金在不同的账户之间转移，掩盖所有资金的来源，使受益人通过违法获得资金，这都是犯罪嫌疑人通过违法获得的洗钱活动，并且在此过程中，这些嫌疑人能够合法化获得巨额资金。洗钱犯罪对象包括犯罪嫌疑人和获得收益的对象。

2.洗钱犯罪的刑事管辖权

面对日益全球化的洗钱犯罪活动，由于各国在刑事司法方面对跨国洗钱性犯罪定义的不同，在管辖此类犯罪活动时往往会产生冲突，包括积极冲突和消极冲突。积极冲突即传统的管辖权冲突，或者有多个国家对一个案件主张刑事管辖权；消极冲突即没有一个国家对一个案件行使管辖权。忽视消极冲突人情况，洗钱犯罪分子会屡试不爽而获得大量的财富，更严重的是法律对此束手无策。针对此现象，国际公约正在完善相关法律，并做出了大量的努力。

在洗钱犯罪的刑事管辖权方面做出突出贡献的是《欧洲反洗钱公约》。针对《联合国禁毒公约》中限制了上游犯罪的范围的问题，该公约扩大了此范围，在有些情况下的洗钱犯罪正好处于此范围的范畴而被绳之以法。《欧洲反洗钱公约》第2条第1款就规定：“缔约国对前因罪拥有刑事管辖权的投机倒把已经不是必要条件了。”该规定表明，洗钱犯罪的上游犯罪只要与缔约国有关联，不论在某一缔约国管辖范围之外的地点发生与否，该缔约国有且只有刑事管辖权来对这种洗钱犯罪进行管理，对于其前因之上游犯罪无此权力。这一规定本质上与该公约将“洗钱罪”视为一独立罪名有关联，但它促进了《联合国禁毒公约》中规定的传统的刑事管辖权的发展。 ^[7]

3.反洗钱的刑事司法协助

即使国际公约不遗余力对刑事管辖权进入改进，但在反洗钱方面的合作各国仍需要大大的加强，以刑事司法相协助的实际行动来严厉打击国际洗钱犯罪活动，遏制这种现象的蔓延。其主要的手段有对犯罪的调查取证、没收犯罪所得的利润、相互交流与共享反洗钱情报以及建立对洗钱犯罪嫌疑人的引渡、起诉制度等。对于毒品洗钱进行调查取证里，《联合国禁毒公约》明确要求名缔约国应该通力合作，相互协助。对于各缔约国进行协助的具体措施，公约中没有设置限定，符合各国相关规定就可施行。最为重要一点，在引渡的罪行方面，公约明确规定缔约国可引渡的罪行包括毒品洗钱犯罪等。其次，有引渡条款的两个国家之间，履行相应的公约和恪守相应的职责是缔约国之间应有的义务，对于缔约国不遵守罪犯引渡条款，根据相关规定对进行洗钱的罪犯行使相应的权利。难以调查和引渡是国际上洗钱犯罪倡狂的主要原因，因此，需要刑事司法的协助。^[7]

国际刑警组织在加强反洗钱情报的交流与共享方面，做出了突出的贡献，因此，在1990年1月才有“犯罪资金调查组”的成立，其成立的宗旨是打击各国的洗钱犯罪活动，并搜集相应的情报和协调工作，在收集大量情报的基础上，出版了《金融资产纲要集》。《金融资产纲要集》主要收集了国际刑警组织各成员国有关洗钱立法的现状及其细目，每隔一定时期发表一些详细情况如各成员国处理洗钱案件情形，其他一些重要的内容也刊登在上面。利用格式化制表程序，电脑数据库等现代化的处理技术进行环境分析，跟踪在全世界范围内的洗钱活动、方式和涉案人员。

   （二）在金融监管领域的国际合作

利用银行等金融服务机构是犯罪分子进行洗钱最重要的方式之一。品种繁多的金融手段和快捷便利的金融服务是金融机构的特色之一，这为广大人民群众的生活方式提供了便利的服务，但正是由于这一点，犯罪分子也广为利用，更严重的情况是犯罪分子通过贿赂银行等金融机构的工作人员为其犯罪行为提供便利，获取大量非法所得的财富。因此，金融机构把把许多涉及反洗钱的国际公约置于预防和打击洗钱的重要地位，如《巴塞尔声明》、金融行动特别工作组的《40条建议》等。他们都涉及到金融监管的内容，是指导各国金融业在制定反洗钱措施方面的重要原则。

《巴塞尔声明》的出发点是在银行业出台一个“道德原则”，确保各国银行监管机械有明确的共同立场，遏止银行业中频繁出现的洗钱犯罪活动。该声明主要是阐述了一个侧重于指导思想的说明和银行业反洗钱的基本原则。该声明包括：客户身份的识别，遵守有关法律，与执法当局合作以及贯彻声明制定反洗钱的政策和程序。声明中的原则需要各成员国的支持，同时对于非成员国的金融机构监管当局也应该遵守该声明。

对《巴塞尔声明》的继承和发展是《40条建议》。不同于《巴塞尔声明》，《40条建议》最主要的突出点是对于制定的具体实施办法具有操作性和现实性。金融系统在反洗钱的作用和影响力应该进一步扩大，明确规定了金融机构在反洗钱方面的作用：明确客户提交身份证明用来识别其身份的作用；建议金融机构对于交易记录保存至少5年；对于可疑交易报告，建立相应的制度，有关当局可以审查金融机构表示怀疑的资金交易，制定金融机构及其雇员披露免责的规定；对于反洗钱的活动，金融机构应该制定相应的发展纲要；针对不具反洗钱措施的国家，金融机构就特别注意其资金的流向。^[9]

三、反洗钱国际合作机制对司法改革与检察权运行的启示

司法实践中有时需在国际实践中进行跨国追赃等活动，这时参照洗钱罪的有关制度完善国际司法合作显得有重要意义。

（一）反洗钱体制采取国际合作方式，司法体制也可以探讨国际合作

采取国际合作方式，一方面是要遵守国际规范，另一方面是要积极参加国际合作。2004年，我国人民银行代表人周行长曾两次代表我国人民政府致函FATF主席，明确表示我国遵守《四十条建议》与《九条特别建议》的原则，并将以该原则为标准，进行反洗钱及反恐融资行为工作的开展与完善，明确表明了我国对国际上广泛采用的反洗钱标准的态度。从客观角度来分析，上述原则和标准充分展示了国际社会对反洗钱行为的成熟认识，也是世界各国总结反洗钱行为经验得到的结晶，认同并遵守此国际规范有利于反洗钱措施在我国的有效完善与提高。此外，上述国际规范也是开展国际合作应遵循的前提，只有这样，才能实现真正意义上的国际合作与全球反洗钱活动。从维护国家利益出发，只要能够有效打击洗钱等犯罪行为，有利于我国的发展，就必须坚决实施，有效吸纳，从本质上把遵守国际规范视为加强国内反洗钱力度并完善反洗钱制度的内在需要。面对日趋复杂的反洗钱和反恐怖融资形势，我们要按照“风险为本”的原则，建立与风险水平相适应的反洗钱体系，做好今后一段时期反洗钱和反恐怖融资工作，需要重点抓好五个方面：一是积极做好金融行动特别工作组第四轮互评估有关工作；二是加强反洗钱风险管理体系建设，提高内部控制水平；三是 加强支付机构风险管理，有效防范各类洗钱风险；四是持续做好反洗钱业务培训，提高全系统反洗钱风险意识和专业技能；五是加强监管部门和金融机构间的沟通协调，及时报告反洗钱工作方面重大事项。

   （二）从反洗钱制度坚持大范围参加反洗钱国际合作方面可以得到启示

作为全球最大的发展中国家，我国同时也是联合国安理会常任理事国，我国在国际上具有较强的影响力与代表力，在多方合作机制里我国始终代表着全球内发展着国家的利益，国家反洗钱合作一旦没有中国的参加，这将是不完整的，且不具有代表性和说服力。例如对于中国加入反洗钱金融行动特别工作组的问题，这既是加强和改革国内反洗钱制度的需要，也是加强“40+9”规则的普遍性和权威性，加强反洗钱制度在国际范围内实施强度的需要。国际合作中的“务实”原则是指各国在制度或行为实施时实现公平、互惠互利并根据各国实际情况进行存同求异。加强全球各国间的协调与配合工作，一起面对逐步发展壮大的洗钱犯罪行为带来的挑战，并制定相应的措施是进行国际合作的实际意义，也是为了加强我国对各种犯罪活动的遏制与引渡能力。国际合作开展的前提是平等互利，中国在合作时可以承担一定的义务并为合作的进行提供一定的便利，但与此同时我国必须享有对等的权利和便利。背离了“平等互利”，就说明国际合作是虚假的，只是部分国家的谋利，与“务实”大行径庭。在国际合作过程中，总有少数西方大国只以己国利益为出发点，利用其在国际上的较大影响力，企图从国际合作中谋取私利，建立利己主义的双重标准。所以，开展国际合作各国均应保持清醒的头脑，坚持平等原则，从实际出发维护各国的自身利益。但由于每个国家的实际情况不同，因此，各国在部分问题上自然会产生意见的分歧，这都属于正常情况，为了解决这类问题的出现，我们应该从大局出发，找到各国间的问题共性，正确认识并合理处理意见的分歧点，保持友好合作的局面。在有些本质性问题上，各国应该采用多变的方式，从而较好的维护和争取国家自身的利益。例如：中国在加热APG和Egmont Group 的问题上，我们必须采用更积极、务实及灵活的手段。^[10]

   （三）从反洗钱制度坚持国内与国际反洗钱合作联合控制方面可以得到启示

反洗钱并不是简单的技术意义上的国际事件。反洗钱的同时存在恐怖融资及腐败等问题，因此，反洗钱逐步发展为全球不得不面对的“新的安全问题”，影响着国家的安全性、国际影响力等方面。反洗钱活动目前随着国际合作的开展拥有这丰富的内涵。首先，反洗钱活动必须在全球内开展才能有效打击洗钱犯罪行为，一旦国家间不互相合作与信任，独立处理该问题，将导致情报与司法合作的问题出现，从而放纵犯罪。

此外，少数国家在反洗钱活动的国际合作中存在霸权主义、自私自利主义等问题，自身国家制定自私自利的游戏制度与标准，纵容别国卷款逃跑的罪犯，将所卷款占位己有，同时，打着反洗钱的招牌，挂羊头卖狗肉，歧视弱小国家，无视其它国家的指责，企图利用反洗钱发令天下。国家的政治承诺与信守承诺是反洗钱开展国际合作的前提。单方面的签订、承认或同意反洗钱国际规则，积极参加FATF组织并遵循相应的国际规则，是全球各国积极参加反洗钱国际合作的正面体现。^[11]不过只是单单进行政治上的承诺是远远不够的，必须采用实际的相应行动证明此国如实实现了承诺。目前，国际组织正在进行相关方面的评定工作，如实履行承诺义务最直接体现在是否进行积极实时的情报跟进合作并开展司法方面的互助。

司法改革与检察权运行并不是封闭的、简单的国内改革，仍需符合人类历史实践，关注世界潮流，同时以国内基本情况为出发点。同样的，反洗钱并不是简单的技术意义上的国际事件。反洗钱的同时存在恐怖融资及腐败等问题，因此，反洗钱逐步发展为全球不得不面对的“新的安全问题”，影响着国家的安全性、国际影响力等方面。这也是司法体制建设过程中应当考虑的。

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