内容摘要：情节加重犯的适用条件“情节严重”往往反映出犯罪情节较重，但是不具有“情节严重”情况并不当然说明符合缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”，两者既有联系又有明显区别，司法实践中不乏错误理解、机械执法的情况。笔者试图通过分析具体案例，旨在厘清两者联系和区别，以对准确适用缓刑提供参考和借鉴。

关键词：缓刑  犯罪情节较轻  情节加重犯  情节严重

一、问题提出：无“情节严重”=“犯罪情节较轻”？

2007年5月，被告人凌某与他人合股在钦州市钦南区尖山镇九鸦村委会成立“钦州市XX发展有限公司”，2012年12月，被告人凌某聘请凌某科、黄某等人（均另案处理）在该公司工作，并使用工业松香加热的方式对被宰杀的活鸭进行脱毛，将加工后的宰鸭销售给当地菜市场内的家禽食品加工点。2014年10月17日，钦州市食品药品监督管理局执法人员在日常监督检查中发现上述屠宰厂使用工业松香脱鸭毛，因负责人不在，经现场拍照备查并口头警告后离开。同年12月5日20时许，被告人凌某在上述屠宰厂内被公安机关当场抓获，并在现场扣押1711斤加工好的成品鸭、松香五桶及销售单。经鉴定，被扣押的松香系工业松香。被告人凌某归案后虽然承认使用工业松香的事实，但辩称该屠宰厂因征地搬迁等工作停产近一年，2014年11月才开始使用工业松香。

一审法院认为根据屠宰厂相关工作人员证言证实该屠宰厂在2013年至2014年并未实际停产，起诉指控事实清楚，证据确实、充分，不予采纳被告人的辩解，判决被告人凌某犯生产、销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。禁止其在缓刑期间内从事食品生产、销售及相关工作。

一审判决后，检察机关不服，提出抗诉，认为被告人凌某犯罪情节较重，且缺乏悔罪表现，一审判决适用缓刑错误，量刑明显不当。经开庭审理，二审法院认为被告人凌某的行为未造成人身中毒或身体损伤等情形，不属于刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”情形，因此其犯罪情节属于情节较轻，虽然被告人辩称2014年11月才开始使用工业松香，但并不影响其坦白认罪的事实，一审判决后即缴纳五万元罚金，体现出较好认罪态度。综上，抗诉机关的抗诉理由不成立，裁定驳回抗诉，维持原判。

不具有情节加重犯适用条件的“情节严重”是否当然符合缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”？抑或是，具有情节加重犯适用条件的“情节严重”是否当然不符合缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”？如何在具体案件中准确理解缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”，对于惩治和预防犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有重要的意义。

二、深入解读：何为“情节严重”？

根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”二审法院以本案未具有“人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”情形，反推得出被告人凌某犯罪情节较轻的结论，与客观事实不符，缺乏法律依据。

首先，情节加重犯适用条件中的“情节严重”与缓刑的“犯罪情节较轻”，在评价目的、参照标准有所不同，两者并无必然的对应关系。

情节加重犯中的“情节严重”是以犯罪基本构成要件为参照，从而判断其行为是否还具有更加严重的情节，主要解决是否适用加重法定刑的问题，关注点在量刑层面，一般情况下，与刑罚的执行方式（即判处实刑还是缓刑）关联不大。缓刑中的“犯罪情节较轻”是一种能够综合反映犯罪分子所犯罪行的社会危害程度和主观恶性大小，并影响到刑罚执行方式的条件，是在确定行为人已构成犯罪并应判处刑罚和确定具体刑种、刑度基础上，关注点在刑罚执行方式层面，有别于刑法分则规定的加重量刑情节。

根据刑法规范禁止重复评价原则，亦应明确区分两者，避免混淆量刑幅度与刑罚执行方式的关系。即在量刑时已经考虑犯罪情节的轻重，在决定刑罚执行方式时不宜再次评价上述量刑情节是否符合缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”。笔者认为，宜将缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”界定为立法的特别提示性规定。因为，“判处拘役、三年以下有期徒刑”是刑法总则第七十二条明确规定的缓刑适用的前置性要件，但符合这一要件的犯罪分子显然很多，并不是判处该刑罚的犯罪分子都可以适用缓刑，故第七十二条同时列举了四项条件以明确缓刑的适用范围，其中第一项条件即“犯罪情节较轻”。换言之，此处的“犯罪情节较轻”意在限制缓刑的适用，将一些虽然判处拘役、三年以下有期徒刑，但经整体评价社会危害性大、主观恶性深的罪犯排除在适用缓刑之外。

由此分析，是否具有情节加重犯适用条件的“情节严重”与是否符合缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”没有必然的对应关系，虽然“情节严重”的往往犯罪情节较重，但“犯罪情节较轻”的也可能“情节严重”，如少数民族地区，当地人为狩猎自制猎枪，未从事刑事犯罪活动，主动上缴猎枪，根据相关司法解释规定，非法持有、私藏军用枪支2支以上的，属于“情节严重”，此类情况往往可以根据案件实际情况，认定为“犯罪情节较轻”，从而适用缓刑，更好的体现了宽严相济刑事政策，而非机械执法办案。
     其次，被告人凌某犯罪情节较重。二审法院以是否具有法定刑升格的构成要件（‘人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的’，法定刑为五年以上十年以下有期徒刑）来论证其犯罪情节较轻，显属不当。一是被告人凌某的行为如果造成了他人健康严重危害等情况，其法定刑即由五年以下有期徒刑升格为五年以上十年以下有期徒刑，此处的“情节严重”解决的是法定刑升格的问题，而不是能否适用缓刑的问题。以不具有量刑升格的情形来论证其五年以下有期徒刑法定刑中“犯罪情节较轻”，缺乏法律依据。二是根据本案证据，被告人凌某经营的家禽屠宰厂从2012年12月即开始使用工业松香脱鸭毛，至2014年12月初案发，作案持续时间长，系有毒、有害食品销售源头，雇请员工超过七人，规模大，销售数量大，仅案发当晚查扣的活条鸭就达1700余斤，销售范围广，涉及钦州市辖区周边，且工业松香含有致癌物质，危及广大不特定群众的身体健康，社会危害性较大，且案发两个月前曾被监管部门现场查处并且口头责令停产整顿，但被告人凌某仍然顶风作案，主观恶性较大。综上，被告人凌某作案时间较长、社会危害性较大、主观恶性较大，应当认定犯罪情节比较严重。

三、理论争议：何为犯罪情节较轻？

关于犯罪情节，根据马克昌教授的观点，是指犯罪分子的危害行为自身所具有的各自情节，包括犯罪的起因、动机、目的、手段、后果、犯罪行为的危害程度等内容[1]。实践中如何把握犯罪情节较轻更多地依赖法官对案件和犯罪人的判断。理论界也有不同观点，具体有以下几种：

（一）有学者认为判断犯罪是否属于情节较轻，可以从以下几方面考察，出于义愤、非卑劣或防卫的犯罪动机；犯罪手段较为平和；犯罪危害结果较为轻微或者未实际造成危害结果；犯罪对象属于强势群体，以及犯罪的时间、地点、环境因素等[2]。

（二）有学者认为犯罪情节较轻要考察以下几方面，犯罪动机和犯罪原因值得宽宥，行为人主观恶性比较小；犯罪的主观方面是过失；属于正当防卫过当或者紧急避险过当；犯罪所处的阶段是预备、中止或者未遂阶段[3]。

（三）有学者建议从立法、司法解释层面进一步细化犯罪情节较轻的规定，即为，犯罪预备或中止后又自首的；属于胁从犯、防卫过当、避险过当，没有造成严重后果的[4]。

观点一和观点二都涉及犯罪动机，犯罪分子动机卑劣则主观恶性一般都比较大，如逞强好胜、非法侵占等，一般不宜认定为犯罪情节较轻，而一些犯罪分子是基于义愤、受到骚扰挑衅等原因而犯罪，主观恶性相对较小，有利于认定犯罪情节较轻。观点二和观点三都考虑到正当防卫和紧急避险过当、犯罪预备、犯罪中止。防卫或避险过当仍然构成犯罪，但基于正当防卫和紧急避险本身系排除犯罪的法定事由，其过当的行为人身危险性和主观恶性相对较小，社会一般公众也容易接受，犯罪预备和犯罪中止则未造成实际危害后果，社会危害性和人身危险性相关较小，对于认定犯罪情节较轻有明显的判断作用。

上述三种观点都有可取之处，但在表述方面还缺乏系统性，且不够全面。

四、认定标准：犯罪情节较轻的准确评价

如何把握犯罪分子是否符合缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”？笔者认为应当综合评价犯罪分子的主观和客观方面，在法律或司法解释规定的量刑情节基础上，全面准确地考察是否还存在支撑对其选择较为轻缓的刑罚执行方式的特殊事实依据和理由。具体从犯罪构成的四个方面进行把握：

（1）犯罪主体方面，主要指从犯罪分子人格和身份情况来考察，即犯罪人的身体、精神状况及职业情况，是否系未成年人，是否精神健全，是否具有特殊身份等。通常情况下，犯罪分子一贯表现良好，属于初犯、偶犯，主观恶性一般较小，犯罪分子系未成年人、老年人及患有间歇性精神病的人，在罪行本身并不严重的情况下，可以考虑认定为犯罪情节较轻。而某些犯罪如果由特殊身份的人实施就具有较大的社会危害性，如利用教师身份实施猥亵儿童犯罪，即使只判处了拘役，也不宜认定为犯罪情节较轻。
     （2）犯罪主观方面，包括主观罪过、犯罪动机等。包括以下几方面，一是过失犯罪还是故意犯罪，过失犯罪的行为人主观恶性相对较小，相对于故意犯罪可优先考虑认定为犯罪情节较轻。二是周密预谋还是临时起意、激情犯罪，后者主观恶性相对较小。三是犯罪动机是否值得宽宥，对出于义愤、防卫或者因为紧急避险以及为满足基本生活需求、抚养小孩、赡养老人等动机实施的犯罪，可以考虑认定为犯罪情节较轻，而对于一些动机卑劣的犯罪则不宜认定为犯罪情节较轻。
     （3）犯罪客观方面，包括犯罪手段、结果及对象等方面。对于犯罪手段残忍、被害人身心受到严重伤害、对老人和儿童等弱势群体实施的犯罪，则不宜认定为犯罪情节较轻。而对于未造成严重后果、被害人身心受伤害较小或者取得被害人谅解的犯罪可以考虑认定为犯罪情节较轻。若犯罪后果未发生，或者已发生但在事后得到完全或者大部分弥补的，也可以认定为犯罪情节较轻，如预备犯、中止犯等。
     （4）犯罪客体方面，刑法所要保护的法益越重要，对认定是否属于犯罪情节较轻，越要从严把握。例如，抢劫属于严重暴力犯罪，往往同时侵犯人身权和财产权双重法益，如果具有持枪、入户抢劫或者造成被害人身体损伤等情节，即使同时具备其他从轻、减轻情节，整体上通常也不宜评价为犯罪情节较轻。相反，如果侵犯的法益不那么严重，那么，即使具备加重情节，在综合考虑其他从轻情节、因素的情况下，也有可能评价为犯罪情节较轻。
     认定犯罪分子是否犯罪情节较轻，不能孤立评价上述几方面，应当系统考量，同时兼顾社会一般公众的认知和评价标准，就这方面而言也是有别于情节加重犯判断情节轻重的标准之一。缓刑的执行方式，需要考虑一般公众的认知和当时的刑事政策，而量刑情节的判断，绝对不能脱离案件事实和法律规定。例如贪污受贿犯罪，根据2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条规定，列举了九种情况[5]，一般不适用缓刑或者免除刑事处罚，仅从量刑意义上并非都属于情节严重，但基于社会公众认知和刑事政策方面考虑，在认定“犯罪情节较轻”时仍然是作了严格限定。又如，对于成年人实施奸淫、猥亵幼女犯罪的，根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定，一般不适用缓刑，这并不是说此类犯罪的情节都很严重，或者量刑上都是三年以上有期徒刑，而是基于保护特殊对象权益的刑事政策要求，一般不能将此类犯罪认定为符合缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”。[6]

综上所述，由于缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”属于比较抽象的规定，司法实践中的判断标准也会因案而异、因人而异，难免出现司法不公、执法不严等情况，有必要厘清情节加重犯适用条件的“情节严重”与缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”的区别和联系，结合具体案情，从犯罪构成四方面进一步认定是否属于“犯罪情节较轻”，准确适用缓刑，有利于惩治和预防犯罪，贯彻落实宽严相济刑事政策。