探究刑事诉讼中“幽灵抗辩”之对策研究

[摘 要]“幽灵抗辩”一词，虽然在我国刑事诉讼中很少提及，但在刑事司法实践里面对这样的现象并不罕见。在具体的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人往往提出一个不存在或无法辨明真伪的事实理由，如同一个“幽灵”一样让司法机关的侦查和审判工作带来了极大的困难。为了减轻诉讼负担，遏制犯罪分子自身投机取巧的心里，同时也为了进一步适应司法改革、检察改革的需要，本文对刑事诉讼中的“幽灵抗辩”进行了具体探析，并结合英美法系和大陆法系的经验提出有益的对策，进而提高对抗“幽灵抗辩”的能力。

[关键词]幽灵抗辩；举证责任；刑事推定；被告人；公诉机关

一、何谓“幽灵抗辩”

（一）“幽灵抗辩”的涵义

“幽灵抗辩”又称为“海盗抗辩”，这一称谓极具传奇色彩，因为其名称的缘由来自于台湾士林地区发生的一起非常有名的走私案件。在那个案件中，检察官起诉后，被告人却辩称：“我的行为不属于走私，我在海上捕鱼的时候，就有匪船向我的渔船靠近，接着他们就用枪指着我们，强迫我们把船上的鱼全部交出来，之后又丢了一千盒走私香烟给我们。所以，整个事件属于强迫交易，我也是受害者。”最后，台湾士林地区的法院认为公诉机关的指控无法证明被告人的抗辩理由不存在，即被告人的抗辩理由是合理的，所以判决被告人无罪。自从该案件发生后，检察官们逐步发现很多走私犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，甚至其他犯罪的犯罪嫌疑人、被告人都提出了类似同样的抗辩。这些抗辩内容虚无缥缈、难以查证，使得检察机关、审判机关难以做出准确的判断，故而成为刑事司法实践中的一大难题。

所以我们在此讨论的“幽灵抗辩”，通常是指在刑事诉讼活动中，针对公诉机关提出的有罪控告，犯罪嫌疑人、被告人为了达到减轻或者免除自己的罪责的目的，进而对公诉机关的控告提出难以查证的抗辩，即犯罪嫌疑人、被告人提出的无罪或者罪轻的辩护得不到相关证据予以支持和佐证，就像“幽灵”一般存在。在具体的司法实践中，我们也常常遇见到类型的情形，比如在贩卖毒品案件中，被查获的犯罪嫌嫌疑人往往辩称“自己不知道自己所带的东西是毒品，是朋友叫我来送东西的，送到之后就自然有人跟我联系”，而这个所谓的“朋友”又无法提供其准确的姓名和详细的住址，所以给研判案情带来了一定的困难。又如在审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的案件中，犯罪嫌疑人一般都辩称自己是合法取得财物，因为其收购财物是以合理的市场价格购买的，而且对方又没有明确告知其财物的来源，所以自己毫不知情，属于“善意取得”，其行为不应该构成犯罪。上述例子，都是我们在具体实践中所面临的常见的“幽灵抗辩”问题。

（二）“幽灵抗辩”的性质

我们知道，刑事诉讼中的否认是指消极的否认，主要指被告人直接否认控诉方所主张的犯罪事实的陈述, 例如某人被检察机关以故意伤害罪指控，但该人否认自己有故意伤害他人的行为，这就属于消极的否认。而抗辩，则是被告人提出了积极的主张，且这些主张是与被指控的事实是不直接相关的，从而否认了控诉方所提出的犯罪事实。例如，检察机关以强奸罪对某人提起公诉，而该人声称“自己是合理的性行为、顶多也就一通奸，所以根本就没有强奸的故意”，这一说法就是典型的抗辩。“幽灵抗辩”既然是被告人提出的难以查证的辩解，自然就不是对检察机关所指控的犯罪事实进行单纯或消极的否认，因此“幽灵抗辩”应该是积极的抗辩。

但在这里需要进一步说明的是，虽然“幽灵抗辩”属于积极的抗辩，但并非所有的积极抗辩都是“幽灵抗辩”，因为积极抗辩不等于“幽灵抗辩”，如被告人主张不在犯罪现场、无作案时间、受他人胁迫、紧急避险、正当防卫等都是积极的抗辩，而这些主张只有在难以查证的情况下才能称之为“幽灵抗辩”。而根据《刑事诉讼法》证据种类的明确规定，“幽灵抗辩”属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，所以“幽灵抗辩”属于法定的证据种类，因此必须运用证据学原理予以进一步审查。故从根本上讲，“幽灵抗辩”实质上是被告人对公诉机关即控方所作出的犯罪事实作出的否认性推定。

但是如果被告人的罪名一旦成立，那么其将面临着各种刑事处罚。所以，从这一角度去分析，被告人所提出的“幽灵抗辩”很有可能是为了逃避、规避法律制裁而作出的隐瞒、虚构事实的辩解，其真实性仍然受到各种巨大的挑战，因为确实存在着大量的虚假成分。加之，在具体的实务中，在同一个案子里“幽灵抗辩”可能会反复出现，所以对于“幽灵抗辩”检察官、法官仍不能简单地予以否认。那到底要怎么应对“幽灵抗辩”？如台湾士林地区的走私案——“走私的香烟是被海盗强迫交易”的辩解，我们是置之不理，亦或还是由被告人证明海盗行为的真实性，或者还是由检察机关证明海盗根本不存在？即刑事诉讼中举证责任到底如何分配，我国法律并没有明确的规定。如何解决“幽灵抗辩”的问题，尤其是在当前司法改革和检察改革的大背景下，则给学术界和实务界带来了很大的困扰。

二、“幽灵抗辩”在举证责任上的规定与分歧

（一）关于举证责任与证明责任的概念

在讨论“幽灵抗辩”的举证责任如何分配之前，我们有必要进一步界定举证责任和证明责任，因为学术界一直以来对这两者之间的含义以及关系都处于争论不休的状态，影响较大的主要有以下三种观点。第一种观点认为刑事诉讼中的证明责任就是举证责任，证明责任包含行为证明责任和结果证明责任；行为证明责任是指提供证据对行为加以证明的责任，结果证明责任是在争议事实真伪不明、不能用证据进一步辨明时应该承担的不利的诉讼后果。第二种观点认为刑事诉讼的证明责任包括举证责任，那么证明责任就是指司法机关对于其所认定的案件事实以及当事人提出的有利于自己的主张所应该承担的收集、提供证据的责任，否则将会承担不利的法律后果。而在这种观点之下的举证责任，仅指当事人就其提供的证据进行证明而已，因此其属于证明责任的范畴。第三种观点认为，刑事诉讼的证明责任是指犯罪嫌疑人、被告人是否有罪应当由司法机关加以证明的责任，而在这一过程中犯罪嫌疑人、被告人对此不承担任何责任，因为犯罪嫌疑人、被告人在这一阶段根本不用作为；而举证责任则不一样，其与当事人的利益密切相关，主要是指当事人向司法机关主动提供证据的责任。

由于我国学术界对举证责任的研究起步较晚，因此我国现行的法律法规中绝大部分使用的都是举证责任这一概念，尤其是民事诉讼领域中，即使用到证明责任这个概念，其实也是与举证责任同义，并无太多的差别。我国刑诉法规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，但这只是公检法三机关互相配合、互相制约之刑诉法基本原则的体现，并没有太多举证责任的具体规定。另外，刑诉法赋予法官的庭外调查权，也只是法律所规定允许的查明案件客观事实的补充性手段，与我们所讨论的检察机关对控诉事实承担举证责任完全不同。所以，在当前的环境下，我们必须要有规范意识，明确举证责任与证明责任在刑事诉讼中的界定，否则将会给司法实践带来诸多不便。鉴于上述分析，并结合我国司法实践，本人认为要界定举证责任和证明责任的关系，应采用第一种观点，对两者关系进行厘清。

（二）新《刑事诉讼法》对举证责任的界定

在新《刑事诉讼法》出台前，我国法律并没有设置有专门的条款对刑事诉讼中的举证责任进行具体明确的规定。根据刑诉法的规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，该规定基本上确定了我国无罪推定的基本原则。再加上“检察机关必须依照法定程序收集提供证据”和“若证据不足则法院作出公诉机关指控罪名不能成立的无罪判决的规定”等内容，基本上通过一些一般性的、原则性的规定明确了检察机关承担公诉案件的举证责任以及被告人不承担举证责任的刑事诉讼原则。尽管上述规定完全体现了“谁主张，谁举证”的证据原则，且在证明标准上也极力做到了必须达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度才可以认证，但刑诉法的规定与国际通行标准“排除合理怀疑”仍有一定的差距，即我国刑诉法仍缺乏举证责任的明确分配，不利于在实践中消除争议、指点迷津。

新《刑事诉讼法》出来后则逐渐消除了这个弊端，如新《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中的被告人有罪的举证责任由自诉人承担”，这是我国第一次在刑事诉讼领域对举证责任的分配问题进行了明确的规定；与此同时，新《刑事诉讼法》第50条比旧法新增了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，这也是第一次明确规定被告人无需承担自证有罪的义务。另外，新《刑事诉讼法》第53条对“证据确实、充分”应当符合怎么样的条件进行了更为具体、明确的规定，并首次以法律文字明确规定的形式把“排除合理怀疑”作为刑事证明标准的条件之一。上述这三大条文，可以说在某种程度上确定了我国刑事诉讼领域中举证责任分配原则的基本框架，对我国刑事诉讼领域中举证责任的进一步研究有着重大的意义。尽管如此，我们仍应该清晰地看到，在被告人提出“幽灵抗辩”的情况下，是否还应当由公诉机关承担举证责任，或者举证责任发生变化、转移、倒置等，新《刑事诉讼法》并没有做出明确的规定。

（三）“幽灵抗辩”对举证责任如何分配产生的分歧

法律人都应该知道，刑事诉讼的证明标准，必须要达到排除合理怀疑的程度，否则证据链条上就产生瑕疵、存在不足，不足以证明某行为是否构成犯罪。例如，公诉机关的举证如果达不到排除合理怀疑的标准与程度，不论被告人是否提出“幽灵抗辩”，或者被告人没有提出“幽灵抗辩”，而是简单、直接否认检察机关的控诉，甚至被告人不作任何主张、保持沉默，这些情况基于“无罪推定”的原则都不能确定被告人有罪。这种情况，对于我们检察人员来说是很容易判断和掌握的，但最大的难题是如果检察机关所掌握的证据已经达到合理怀疑的程度，而此时被告人却提出了“幽灵抗辩”，这时举证责任如何分配，在理论界存在着较大的分歧。

在这里，我们又回到开篇所讨论的台湾士林地区那件奇葩走私案，根据台湾当地法院所作出的认为被告人无罪的判决认定，应当由公诉机关承担举证不存在海盗强迫交易的情形，故在公诉机关无法证明的情况下，应当由公诉机关承担不利的法律后果，所以台湾当地的法院便以此判定当事人无罪。而对这一判决，在学术、理论界则存在支持这一判决的观点，这一观点认为基于现代法治精神以及尊重人权的基本原则，被告人有罪的举证责任当仁不让地应当由公诉机关承担并予以证明，因为公诉机关具有更强的证据收集能力，并且公诉机关在履行公权力的时候会有国家侦查权的大力支持，所以在这个问题上并不存在举证责任转化、倒置等问题。这样的规定既实现的诉讼的目的，又体现了诉讼公正和诉讼效率。

另外一种观点认为，基于新《刑事诉讼法》第158条的规定“合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实”，所以对于“幽灵抗辩”的问题，法官必须履行其调查核实证据的职权，即将“幽灵抗辩”的举证责任直接由庭审法官承担，而不再将此项责任交由公诉机关承担以及被告人自行承担。庭审法官将按照法律规定的调查取证义务进行调查，然后对证据进行综合分析、判断，最终得出被告人是否有罪的结论。

最后还有一种观点，其认为对于类似于台湾士林地区走私案件的“幽灵抗辩”，如果要求公诉机关去证明是否有海盗行为的存在，那么就会使得刑事诉讼举证责任原则成为了被告人逃避、规避法律追究的最主要的理由，这样就会使得公诉机关所掌握证据组成的证据链条不能相互印证，即证据链条非常薄弱经不起考验，只要被告人予以适当理由的反击，那么证据链条就会轻轻告破。因此，我们不能把强加“幽灵抗辩”的举证责任转交给公诉机关，即公诉机关的举证责任不能无限扩大。公诉机关只要能证明被告人有罪这一关键的举证任务，且符合被告人罪行的犯罪构成要件的举证责任，那么公诉机关的举证责任就已经完成了。如果在此情形下，被告人提出“幽灵抗辩”，应该有被告人自己去举证，因为抗辩的提出必须要有合适的理由相支持。这样的规定显然没有违反无罪推定的原则，无罪推定原则最主要的精神就是给予犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保护，而举证责任原则便是在无罪推定原则统筹下的题中应有之义，因为举证责任原则并没有违反无罪推定原则，它追求的是诉讼便利和快捷证明的需要，对于诉讼双方只要有哪一方更为便捷地进行刑事诉讼的证明，不管是由哪一方去举证证明都不影响无罪推定的基本原则。因为我们所讨论的证明责任的转移是以举证便利和诉讼效率为前提的。需要说明的是，对于巨额财产来源不明的犯罪以及其他的犯罪，根据我国一些地方的规定如《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》第66条之规定也对上述观点予以支持，因此我国刑事诉讼领域中对于举证责任倒置或转移是有开创先河的。可是，值得我们思考的事，在这种情形下被告人的举证责任要达到什么程序，才可以达到证明的标准。是达到证据确实充分、排除合理怀疑的程度？还是只需达到优势证据的程序便可达到反驳公诉机关的主张？对此，亦有不同的学术观点。

三、比较两大法系：对“幽灵抗辩”的责任分配

自古罗马法创世以来，“谁主张，谁举证”便成为证明责任分配的一条黄金真谛。在刑事诉讼中，既然控方指控被告有罪，那么控方就应当承担被告有罪的举证责任，因为根据无罪推定原则，被告人无需对自己的行为承担举证责任。在英美法系中，举证责任主要包括提出证据责任和说服法官责任这两大方面，在大陆法系则指主观举证责任和客观举证责任这两项内容。但无论是英美法系还是大陆法系，在刑事诉讼中将举证责任分配给控方都是一项基本原则，由于不同法系的国家持有不同的诉讼模式，所以关于幽灵抗辩也有不同的诉讼模式，因此在这里有必要对英美法系和大陆关系对于“幽灵抗辩”的举证责任如何分配进行比较分析。

（一）英美法系国家对于“幽灵抗辩”的举证责任

    英美法系国家所主张的证据称之为“proof”，因此对证据的证明责任必须经过提出证据责任和说服责任这两大标准的评价和洗礼。具体而言，提出证据责任就是指对于某一争议事实所提出的证据必须达到令法官满意的程度。这种责任的证明标准在法律推理下，其要求要比说服责任低，因为主张者一旦满足其证明标准，就可以把相关事项的证明责任交给了对方当事人。而说服责任，则要求说服审判者即法官相信其主张的事实是真实的责任，如果当事人不能说服则要承担相应的不利的法律后果。

根据无罪推定的基本原则，应当由控方负担指控犯罪的举证责任，同时还要求其承担说服责任。众所周知，在英美法系国家，其刑事诉讼领域一直贯彻当事人主义诉讼模式，并且要严格恪守“谁主张、谁举证”的基本举证原则。因此，当被告人提出“幽灵抗辩”时，实际上是针对控方提出了一个否认控方指控的积极抗辩，那么被告就应当为了自己的主张承担举证责任，相应的控方要积极履行地说服责任，那么就会对被告人的辩护主张进行反驳。如果被告提出了一个无法提出任何证据进行证明的“幽灵抗辩”，那么法院就无需再对被告提出证据的真实性进行审核，因为没有必要花费大量精力、时间去做没有必要的付出，同理控方也无需对被告的主张进行反驳，在这样的情况下，法院直接作出对被告不利的判决便可达到刑事诉讼的最终目的。所以，对于台湾士林地区那一起无厘头的走私案，法院可以直接作出被告人有罪的判决。

（二）大陆法系国家对于“幽灵抗辩”的举证责任

    大陆法系国家在刑事诉讼领域所使用的诉讼模式与英美法系国家的刑事诉讼模式不尽相同，在大陆法系国家所奉行的是职权主义诉讼模式，其主张客观举证责任以及主观举证责任。客观举证责任与英美法系所主张的说服责任相似，是指当某一事实是否真实存在不能明确地予以证明时，应当由哪一方承担不利的法律后果。而主观责任是指，当当事人面对不利于己的判断时，当事人为了消除或免除这种不利的法律后果所应当承担的举证责任，这又与当事人主义诉讼模式下的提出证据责任有异取同工之妙。

在职权主义诉讼模式下，被告人不承担客观的举证责任，即被告人无需自证其有罪或者无罪，甚至就算被告人主动提出证明自己有罪或无罪的证据，也不会因为此承担不利的法律后果。因为在职权主义诉讼模式下，证明被告人有罪的举证责任始终由公诉机关承担，法官根据自己的职权，只要依职权调查核实公诉机关所提出的证据即可。所以，当被告人提出“幽灵抗辩”时，并不像当事人诉讼模式一样由被告人承担不利的法律后果，另外公诉机关也不会因为被告人提出“幽灵抗辩”而承担相应的举证责任，“幽灵抗辩”的真假全依赖于法官能否依职权主动调查核实。即如果被告人提出的“幽灵抗辩”无从查证，那么法官就会综合全案证据进行考量；如果公诉机关提出了确实证明被告人有罪的控诉，而此时被告人提出了“幽灵抗辩”，这时法官依自身职权去核查证据并对被告人提出的“幽灵抗辩”提出了合理的怀疑，那么就可以直接排除被告人提出了“幽灵抗辩”，进而可以做出让被告人承担不利责任的法律后果。

综合两大法系，我们可以得出以下结论。在当事人主义诉讼模式下，面对“幽灵抗辩”时对被告人要求过高，即被告人自己必须充分论证，如果不能就会承担不利的法律后果，这样的诉讼模式与我国国情不切实际，而且存在有违无罪推定的嫌疑；在职权主义诉讼模式下，由于被告人提出“幽灵抗辩”没有任何的限制，所以被告人可以有恃无恐，不断提出新的“幽灵抗辩”，进而拖延诉讼，使得诉讼花费大量的时间去证明，影响诉讼效率。所以，我们要处理“幽灵抗辩”的现象，必须要在大陆法系和英美法系之间取其精华、去其糟粕，这样不仅有利于我们开展刑事诉讼，而且有利于在司法改革、检察改革之大背景下，促使刑事诉讼进一步优化升级，以便适应未来所面对的改革。

四、对“幽灵抗辩”刑事诉讼对策的构建

（一）确立“幽灵抗辩”刑事诉讼举证责任的基本原则

    新《刑事诉讼法》已经明确地规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”，所以在刑诉法的指引下，我们在刑事诉讼领域中并没有赋予举证责任倒置或者将举证责任转移给被告人的具体规定。所以，应当“幽灵抗辩”，我们必须明确以下几个基本原则。

1、公诉机关应当承担举证责任，被告人不应当承担举证责任。尽管很多人认为《刑法》明确规定了巨额财产来源不明罪由被告人自己承担证明其财产来源不明的举证责任，但这仅他们对刑法的误解，因此不能否认由公诉机关承担举证责任的基本原则。《刑法》规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过其合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明其来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产差额部分予以追缴。”该条文让被告人说明巨额财产不明的来源，绝对不是让其承担举证责任，因为就算被告人不说明自己财产的主要来源，公诉机关仍应当举证证明其财产的收入情况，以便确定其巨额财产来源不明的情况。所以，判定被告人行为是否符合巨额财产来源不明罪，其主动权仍由公诉机关所掌握。如果由被告人自己去举证证明，则是对无罪推定原则的亵渎，因为被告人举证能力在一定程度上是有限的，如果任由杯盖人去举证，则极易导致诉讼地位上的不公平。所以，如果被告人提出“幽灵抗辩”，仍然由公诉机关进行举证，不能由被告人自己去举证。如果公诉机关自己不能举证，也不能排除存在“幽灵抗辩”的可能，那么就不能认定被告人的行为构成犯罪。

其实，对于巨额财产来源不明罪，在2003年11月13日时最高人民法院就出台的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中就详细规定了对“行为人不能说明巨额财产来源合法的认定”就包括了“行为人所说的财产来源因线索不明，使得司法机关无法查实，且存在排除来源合法的可能性和合理性的”情形。据此可知，在巨额财产来源不明罪中，如果被告人提出“幽灵抗辩”，那么公诉机关必须对其“幽灵抗辩”进行举证责任，并达到排除合理怀疑的程度，否则就不能认定被告人的行为构成巨额财产不明罪。

2、法官不承担举证责任。尽管我国刑诉法对法官赋予了“庭外调查权”，但根据我国司法实践，我国法官一般都不会积极介入证据的调查，法官的“庭外调查权”仅仅是证据的调查核实权，这样仅仅是进一步加强法官的内心确信，而不能把之认为法官具有举证责任。所以，如果法官面对“幽灵抗辩”，其无需自己进行举证责任，只是对证据进行调查就够了。

（二）合理利用刑事推定的逻辑图推断对“幽灵抗辩”进行充分论证

司法机关证明中的推定，主要是运用法律的具体规定以及法官作出的前提假设，并以事实为基础，根据客观事物之间的普遍联系和其具有的规律推导出来对于客观事实的是否存在的逻辑判断。因为被告人提出的“幽灵抗辩”难以进行查证，所以更有必要充分运用刑事证明方法，去挖掘事实的真像、去辨明证据的真伪程度。因为只有经过充分论证，其主张的事实才有可信度，这也符合刑事诉讼贯彻的真谛。

如果“幽灵抗辩”的提出直接违背常理，那么就可以直接排除。因为任何证据的认定与审查，都必须符合逻辑规则以及科学推断，如果“幽灵抗辩”直接与常理相违背，那么“幽灵抗辩”的提出就不会形成对公诉机关所提出的证据形成合理怀疑，因此“幽灵抗辩”就可不比采信。台湾地区的法院判决曾有这样的论述：“所谓证据，系指超越一切合理之可疑。足以认定被告确有犯罪行为之积极事证而言，被告固无就所辩解之事实负举证证明之义务。然倘被告提出诉讼上不能证明的积极抗辩，且不合社会生活上之常态经验时，对于既已存在的积极罪证，都不足以用来形成合力怀疑的‘幽灵抗辩’，自非‘罪疑唯轻’之情形，当不得以此抗辩而排除一切合理可疑之积极证据。”

正如学者所言，“认定犯罪事实所依据的证据，并不以直接证据为限，综合各种间接证据，本于推理作用，作为认定犯罪事实的基础，仍非法所不许。”如果被告人提出的“幽灵抗辩”触动或者说动摇了法官的自由心证，且对公诉机关所提出的指控产生了合理怀疑，那么法官应当要求公诉机关进一步证明被告人所提出的“幽灵抗辩”不存在。据此，公诉机关应积极运用逻辑推定的证明方法，兼用科学理论辅之分析，综合判断被告人所提出的“幽灵抗辩”，找出其破绽和漏洞，推动法官确定有罪的内心确信与心证的形成。在此，我们又回到台湾士林地区那一起走私案，其实公诉机关可以举证证明被告人故意隐蔽走私香烟的存放位置、包装方式以及故意逃避海关缉私人员检查的间接事实，来推断海盗强迫交易行为的不合常理，这样被告人就不会因为提出一个所谓“幽灵抗辩”而逃避刑罚。

（三）被告人必须提出相关的证据线索

如果被告人提出“幽灵抗辩”，必须责令其提出相关的证据线索，这是被告人行使其举证权利的表现，而这一规定并非将公诉机关承担举证责任的规定转移给被告人，而是被告人自身所具备的保护自身权益的有效权利。如果被告人不能提出相关证据或者线索，那么也不能直接认定被告人有罪，因为还需看公诉机关所提出的证据是否达到排除合理怀疑的程度。台湾地区刑事诉讼法第96条规定:“讯问被告，应与以辨明犯罪嫌疑之机会；如有辨明，应命就其始末连续陈述；其陈述有利之事实者，应命其指出证明之方法。”这里所说的，让被告人就其陈述有利事实指出证明之方法，就是赋予被告人主动实施防御的权利，同时贯彻落实当事人对等原则，而并非将检察官所应付的举证责任转移给别人。而我们在新《刑事诉讼法》里对“非法证据排除”的规定，实际上确立了由公诉机关承担举证责任、被告人提供相关线索或者材料的原则。那么，在实践中如果被告人提出了“幽灵抗辩”，那么我们完全有理由按照上述的方法进行推理和论证，从而核实其“幽灵抗辩”是否存在真实性。

最后，针对被告人和控诉方的证明责任，我们可以借鉴英美法系国家证明责任的转换机制。当提出“幽灵抗辩”的被告人尽了说明义务之后，而且此时法官已经形成或作出了有利于被告人的内心确信，这时证明责任应当转移给检察机关，由检察机关围绕控诉的罪名进行进一步的举证和论证。这种积极的转换机制，一来刺激着双方可以不顾一切地追求案件的真相，二来也可以诉讼双方在论辩中找到彼此的平衡，最大化地彰显法律的正义价值。

五、总结

在当代，为了进一步贯彻实行无罪推定的刑事原则以及因其产生的各种证据制度，尽管在常规的理念下被告人不承担举证责任，但在世界主要的先进的法治国家里，其在特定的情形下仍赋予了被告人证实自己无罪的程序性事实以及辩论行事实承担举证责任。所以，在目前的司法环境中，我们应该立足自己的现状，对于司法实践中出现的新问题和新状况，必须合理地作出恰当的解释。另外，在对我国刑事被告人承担举证责任的制度进行合理的构建时，我们应该更巧妙地将《刑法》与《刑事诉讼法》的相关理论制度相衔接和融会贯通，使两者更能成为一个有机的紧密联系的整体，不仅能更好地规划我国的刑事诉讼举证责任制度，而且也为应对当下的司法改革、检察改革，甚至未来的刑事诉讼实体性变革做好准备并注入一套可行性的操作手段，以便应对未来的挑战。

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