内容摘要：聚众斗殴是一种多发性，常见性的犯罪，其具有人数多、规模大，场面混乱、取证难，社会影响恶劣等特征。聚众斗殴“致人重伤、死亡情形”作为其加重处罚的情节之一，也是斗殴过程中常出现的后果。聚众斗殴致人重伤、死亡, 根据《刑法》第292条第二款规定罪名向故意伤害罪、故意杀人罪转化。然而，其转化的法理基础是什么？转化的条件有哪些？在聚众斗殴过程中, 既致人重伤又致人死亡, 应向何罪转化? 是全案转化还是部分转化?实施犯罪的主体又如何确定?持械“备仗”一方能够构成正当防卫？这些问题因我国《刑法》及其司法解释没有明确规定，导致学理上的争议与司法实践中的混乱。回归法理，在混乱中理性思考分析，方能对该罪进行精准转化。

关键词：聚众斗殴；转化定罪；转化条件；主体责任

一、案情介绍[①]

2015年10月7日上午，广西钦州市浦北县小江镇林村村委会X村的麦某胜计划挖屋地建房，但请勾机来挖屋地时要占用同村麦某东四兄弟回家的道路，双方因此发生争吵，后报相关部门处理。江城办事处要求麦某胜停止施工，待有关部门处理后方可施工。同年10月9日中午，麦某胜擅自请勾机挖屋地，为防止麦某东一方前来阻挠施工便事先组织亲属等十多人持刀和水管等器械在家等候。麦某东等人得知麦某胜又请勾机挖屋地后，便带领其亲属等十多个人持刀棍阻拦不让施工。双方发生械斗，直至双方均有人受伤才停止斗殴，斗殴造成麦某胜方一人死亡三人轻伤，麦某东方两人重伤的严重后果。

二、问题提出：办理该聚众斗殴案件引发的系列困惑

（一）困惑之一：聚众斗殴转化定罪属于“法条竞合”抑或“想象竞合”？

《刑法》第292条第二款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。即《刑法》对聚众斗殴至人重伤或死亡的后果罪名进行转化，以故意伤害罪和故意杀人罪追究有关责任人员的刑事责任。“转化犯”之概念，为我国学者的独创，当前学理界对其定义尚未形成统一认识。通说认为，“转化犯”是法律规定由某一较轻的犯罪向另一较重的犯罪转化，以较重的犯罪定罪处罚的犯罪形态。[②]聚众斗殴转化定罪转化的法理基础是什么？其属于“法条竞合”抑或“想象竞合”？有的学者认为属于法条竞合，因为在聚众斗殴致人重伤、死亡的情况下,斗殴一方面是聚众斗殴罪的实行行为,同时也是故意伤害罪、故意杀人罪的实行行为。因此,这些法条所规定的危害行为具有重合关系。[③]有的学者认为属于想象竞合，因为聚众斗殴中致人重伤、死亡结果的发生，是由本罪犯罪行为直接导致的，其行为方式和结果包含了伤害、杀人的故意内容，因而是一个行为的结果，但这种行为和结果又同时触犯了故意伤害罪和故意杀人罪，所以说是一种想象竞合。[④]那么，聚众斗殴转化为故意杀人、故意伤害罪到底属于“法条竞合”抑或“想象竞合”，成为办理该案的困惑之一。

（二）困惑之二：聚众斗殴转化定罪的前提条件适用“客观条件说”抑或“主观条件说”？

聚众斗殴转化为故意伤害罪或者故意杀人罪的前提条件当前主要有两种观点，即“客观条件说”和“主观条件说”。“客观条件说”认为聚众斗殴转化定罪发生转化是由于行为人在实施基础行为时,由于行为方式、激烈程度等变化,从而使整个行为结构超出了基础行为所具备的构成要件的范围,为基础行为的构成要件所无法涵盖,而符合另一犯罪行为质与量的规定性。[⑤]“主观条件说”则将转化犯转化定罪的原因归结为行为人故意内容的转化,认为行为人在实施某个基本犯罪时存在对该种犯罪的犯罪故意,但由于事态的发展,行为人的主观故意内容演变成伤害的故意、杀人的故意,因而应当以转化后的故意内容对行为定性。[⑥]那么，聚众斗殴罪转化定罪的前提条件到底是什么，成为办理该案的困惑之二。

（三）困惑之三：聚众斗殴过程中既致人重伤又致人死亡向何罪转化?

聚众斗殴所具有的群体性、混乱性等特征,导致参与斗殴者难以控制斗殴的事态发展和预料其所造成的后果。从聚众斗殴的首要分子和积极参加者主观心态及认识因素进行综合分析，他们对聚众斗殴行为造成公共秩序混乱应当推定为明知,对可能造成的致人重伤和死亡的后果持希望和放任态度。因此, 从犯罪主观心态角度分析，聚众斗殴首要分子和积极参与者所持有的主观心态, 是一种包破坏和括扰乱公共秩序，伤害他人身体使他人遭受痛苦，甚至剥夺他人生命的概括故意，所以其犯罪主观心态与聚众斗殴罪、故意伤害罪和故意杀人罪均相符。然而，根据《刑法》第292条第二款的规定，聚众斗殴行为最终以何罪追究相关责任人应根据其造成的后果决定，如有斗殴行为造成多种为何结果该以何种罪名定罪就产生争议。就本案而言，聚众斗殴过程中，既出现了致人重伤,又致人死亡的后果,则该向何罪转化，成为办理该案的困惑之三。

（四）困惑之四：聚众斗殴转化定罪是“致害方首要分子和直接致害人转化”、“致害人一方全部转化”抑或“全案转化”？

聚众斗殴致人重伤、死亡的，《刑法》明确规定应该转化成故意伤害、故意杀人定罪，但是对于其转化主体范围，也就是致人重伤、死亡结果的责任应该由谁来承担，法律并没有明确规定。学理界和司法实践中对此存在较大争议，主要有以下几种观点: 第一种观点认为致害方首要分子和直接致害人转化，其认为聚众斗殴中致人重伤、死亡的，致害方的首要分子应对全案后果负责并予以转化定罪，对于其他的积极参加者，应根据其是否致人重伤、死亡的客观行为及其作用来确定，不宜全案转化定罪。第二种观点认为，致害人一方全部转化，其认为聚众斗殴中致人重伤、死亡，都是通过首要分子和积极参加聚众斗殴行为人的集体合力完成的，是整个团伙的客观行为。因此，不论直接责任者是谁，致害一方都应转化定罪处罚。第三种观点认为全案转化，其认为聚众斗殴中致人重伤、死亡的，不仅致害一方应全部转化定罪，另一方构成聚众斗殴罪的行为人也均应转化定罪处罚。因双方对聚众斗殴可能会造成他人重伤、死亡结果均有概括性预见，所有聚众斗殴的积极参加行为均是致人重伤、死亡的原因，所以双方都应转化定罪处罚。[⑦]就本案而言，聚众斗殴造成了重伤和死亡的后果，应以故意伤害或故意杀人罪定罪处罚，但转化定罪的主体范围如何界定，成为办理该案的困惑之四。

（五）困惑之五：麦某胜一方有预谋地持械“备仗”，其行为是否构成正当防卫？

《刑法》第20条第一款规定正当防卫的相关内容，即允许公民对正在进行的不法侵害可以采用防卫手段。[⑧]有的学者认为，既然我国《刑法》规定正当防卫的目的是保护合法权益，制止正在进行的不法侵害。因此，只要行为人实施的打击行为出于正当防卫意图,即使其在防卫过程中使用刀具等械具,只要没有超过必要的限度和严重后果，或者打击属于没有防卫过当之说的不法侵害,应认定为正当防卫。[⑨]有的则学者认为，对于因民事纠纷等矛盾处理不走法律途径，而是双方纠集多人，有准备有预谋而发生聚众斗殴行为，其具有藐视法纪和社会秩序的主观动机故意十分明显，应认定为严重破坏社会秩序的行为，该行为符合聚众斗殴犯罪的构成要件，不应认定为正当防卫。[⑩] 就本案而言，麦某胜一方为防止麦某东一方前来阻挠施工，纠集十几人持械等候，万一麦某东一方前来捣乱，即进行反击，如果不来，则不会发生斗殴行为。那么麦某胜一方是否构成正当防卫，成为办理该案的困惑之五。

 三、理性分析：聚众斗殴疑难问题的思考

（一）聚众斗殴转化定罪属于“想象竞合”

笔者认为，聚众斗殴转化定罪应当属于“想象竞合”而不属于“法条竞合”。因为法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个相互存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文，只适用其中一个条文，排斥其他条文适用的情况。虽然聚众斗殴行为与故意伤害、故意杀人行为具有重合同一性，但是聚众斗殴的条文与故意杀人、伤害的条文相互之间并不存在相互包容的关系。法条竞合的处罚原则是特别法优于普通法，重法优于轻法，而聚众斗殴转化处断的原则也不是依照此原则。聚众斗殴转化定罪属于“想象竞合”的理由主要有两点：一是想象竞合是指行为人实施一个犯罪行为，其犯罪结果侵害两个或两个以上权益，触犯两个或两个以上罪名。聚众斗殴致人重伤、死亡，从一个“致”字看出重伤、死亡是聚众斗殴行为的一个结果，也即只存在一个行为“聚众斗殴”，其结果既侵害了公共秩序又侵害了他人的健康生命权，构成聚众斗殴罪和故意伤害、杀人罪。二是想象竞合犯的处断原则是“从一重处断”。刑法第二百九十二条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。有加重情节之一的，处三年以上十年以下有期徒刑。”刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”刑法第二百三十四条规定，故意伤害他人身体，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。故意杀人、故意伤害的法定最高刑都是死刑，高于聚众斗殴的法定最高刑是十年，符合从一重处断的原则要求。因此，聚众斗殴转化定罪从法理上分析应属于“想象竞合”。

（二）聚众斗殴罪转化定罪的条件应当适用“主客观共同条件说”

笔者认为，聚众斗殴转化定罪的“客观条件说”与“主观条件说”都没有贯彻主客观相统一的原则。因为聚众斗殴转化定罪行为人在实施某一犯罪过程中,由于其故意内容以及由此决定的客观行为的变化又触犯了另一较重的犯罪,或者出现其他法定转化条件时,刑法规定以较重的犯罪定罪处刑的犯罪类型。有的学者将之称为“主客观共同条件说”。[11]该学说贯彻了主客观相统一原则，但是在操作过程中，很难把握主客观变化的过程，因为聚众斗殴的行为可能就包括了致人重伤、死亡的行为，同时聚众斗殴的主观过错也可能包括了概括的致人重伤、死亡的故意内容。鉴于此，笔者认为构成聚众斗殴罪的转化犯的前提条件有以下四点：第一、符合聚众斗殴罪构成要件；第二、实施伤害、杀人的行为时间是在实施聚众斗殴这一过程中，不能间断，如果在结束了聚众斗殴后再实施故意伤害或故意杀人，将构成数罪并罚，而非聚众斗殴的转化问题；第三、产生致人重伤、死亡的危害结果；第四，符合故意伤害、故意杀人罪的构成要件。鉴于聚众斗殴场面的混乱性和取证难等特点，斗殴的首要分子和积极参与者主观上是概括的故意，且属于共同犯罪，因此，案件处理是无需明确具体致害人。

（三）聚众斗殴既致人重伤又致人死亡的，应定故意杀人罪

根据《刑法》第292条第二款规定，聚众斗殴转化为故意伤害或故意杀人定罪处罚，是以“聚众斗殴致人重伤、死亡”为条件,定故意伤害或故意杀人罪是在这种条件下产生的结果, 且结果分别对应着条件。笔者认为，根据聚众斗殴首要分子和积极参与者概述性的犯罪故意，且聚众斗殴属于共同犯罪并排除“实行犯过限”问题。因此，某些行为人致人重的伤后果，不能改变出现故意杀人后果的整体犯罪构成。如果仅对死亡后果的直接实施行为或者首要分子转化定故意杀人罪, 而对致人重伤的共犯（重伤后果实施者或积极参与者）定故意伤害罪, 这无异于承认聚众斗殴首要分子和积极参与者聚众斗殴行为具有不同的犯罪故意, 进而否认了聚众斗殴为共同犯罪的性质。所以，就本案而言，聚众斗殴过程中既致人死亡，又致人重伤的，全案应以故意杀人罪追究首要分子和积极参与者的刑事责任。

（四）聚众斗殴转化定罪应“全案转化”，但应区分主从犯

根据聚众斗犯罪动机及共同犯罪理论分析，笔者认为，聚众斗殴转化定罪应适用“全案转化说”。首先,“全案转化说”符合《刑法》立法的本意。《刑法》将聚众斗殴致人重伤、死亡后果转化为定故意伤害罪、故意杀人罪处理,体现了立法机关严厉打击聚众斗殴这样严重扰乱社会公共秩序行为的意图，划清此罪与彼罪的界限。其次,“全案转化说”符合共同犯罪理论。聚众斗殴概括性的主观故意和共同犯罪理论，要求聚众斗殴行为一旦造成致人重伤、死亡的结果,全案就应转化处理，而不是区别对待。再次，聚众斗殴犯罪具有对偶性特点, 斗殴双方的首要分子和积极参加者，都具有相同的犯罪故意,斗殴的首要分子和积极参与者，对对方或者本方的人员伤亡都应承担法律责任，因此对于本方人员的伤亡其应当能够预料到，故斗殴行为一旦具备了致人重伤或死亡的客观事实, 相关责任人都应全部转化定罪。最后，聚众斗殴转化定罪应区分主从犯。虽然在《刑法》中已明确了聚众斗殴犯罪主体为首要分子和其他积极参加者，一般参与者并不属于《刑法》规制的范围，但这并非《刑法》中已经区分了聚众斗殴的主从犯，而是规定了责任主体范围。“全案转化”的理论规定一旦出现转化事实, 全案犯都将以最严重的犯罪后果定罪。众所周知，共同犯罪中各犯罪主体所起作用和地位会不尽相同，如果对聚众斗殴转化定罪不分主从犯一概而论，课以重罚，势必造成打击面过大，且违背了《刑法》罪责相适原则。

（五）麦某胜一方持械“备仗”的行为不属于正当防卫

笔者认为，既然《刑法》赋予公民正当防卫的权力,那么当其人身和财产权遭受正在进行或者即将遭受的不法侵害时，我们理应允许其进行必要的防范和准备。如果行为人为了能够更好的进行防卫，在侵害发生前事前有所防备或准备械具，我们便否定其防卫行为的合法性，显然与立法者的初衷相悖。但是，对于持械“备仗”的聚众斗殴行为是否属于正当防卫，应根据个案具体问题具体分析。就本案而言，引发聚众斗殴的民事纠纷，已经江城办事处调解，并要求麦某胜停止施工待有关部门处理后方可施工。麦某胜在未经有关部门处理情况下擅自请钩机施工，并纠集十几人持械“备仗”，其行为并非为了实施防卫之目的，而是置严重扰乱社会公共秩序、可能造成双方人员伤亡之后果不顾，出于逞强好胜而与对方发生互殴，所以，其行为并不具备正当防卫的正当性和合法性的本质特征。至于哪一方上门、哪一方先动手，并不是正当防卫的本质特征，而应当根据案件的事实综合考量，准确认定其性质。故本案麦某胜一方持械“备杖”的行为不属于正当防卫，应认定为聚众斗殴行为。

结语：

聚众斗殴转化定罪问题，长期以来备受刑法学界关注。虽然学理界和实务界为此付出不懈努力,但因该罪的复杂性以及立法模糊性,导致一些存在争议的问题没有得到很好地解决。理论研究最大价值在于指导司法实践，并在司法实践中不断检验升华协调，使矛盾争议趋于统一。聚众斗殴犯罪转化定罪的准确把握拿捏，不仅要在理论上准确定性,更要根据个案具体分析，全局把握。本文仅是笔者就所办理的一起聚众斗殴案件中所遇到一些困惑谈谈自己的看法，希望能起到抛砖引玉的作用，引起更多法学者对此问题的重视并广泛开展讨论，共同探寻解决应对措施。